(整理)反收购中的董事选任条款和超级多数条款.

反收购中的董事选任条款和超级多数条款

尽管在美国已经出现了多种多样的反收购措施，比如“毒丸”计划、“焦土”战术、白衣骑士、白衣侍卫、金降落伞、出售“皇冠上的明珠”、麦克罗尼防御等，但是由于中国的法律环境不同以及公司结构、收购管制差别，前述很多反收购措施在中国并不能完全适用。现实中很多中国上市公司通过在公司章程中规定董事选任条款设置收购障碍，并辅以超级多数条款巩固董事选任条款的反收购效力，给恶意收购方造成了很大的压力，迫使其在开始收购前仔细思量收购的风险、成本以及面临的困难。以下根据中国法律规定对董事选任条款和超级多数条款的效力做一分析。

常见的董事选任反收购条款主要有：

一，将股东提出董事候选人提案的持股资格比例从法定的单独或合计持有公司股份3％以上提高到5％甚至10％以上。一般的恶意收购方持股比例都会高于第一大股东，因此该条款并不能起到反收购的有效作用。

二，增加了提案股东连续持股时间的要求。我国《公司法》第一百零三条条第二款没有规定提案股东连续持股的时间，有些公司章程出于反收购考虑对提出董事候选人提案的股东附加了连续持股时间的要求。该条款可以有效地将恶意收购者改选董事会的时间大大推后，具有较强的反收购效力。

三，限制股东提名董事候选人人数。具体可以分为以下几种类型：（1）按股东持股比例限制股东提名董事候选人人数。（2）限制每个提案提名候选人的人数。（3）按持股比例和时间限制股东提名董事候选人人数。 四，只规定董事会享有董事选任提名权。

五，采用分期分级董事会以限制每次更换的董事人数或比例。

为了巩固董事选任条款的反收购效力，防止收购方在收购股份后通过召开股东大会修改公司章程废除董事选任条款，进而通过对其有利的章程条款，有些公司还在章程中设置了超级多数条款，即修改公司章程需要股东大会出席股东所持表决权的四分之三或者更高比例通过，这样收购方很难通过修改公司章程进而取消董事选任条款。

针对董事选任条款的第一种情形，公司法第一百零二条第二款规定：单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。而根据公司法第一百条和第三十八条的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事属于股东大会的职权范围，因此单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东即有权提议选举和更换董事。选任管理者是股东的基本权利之一，而股份公司由于股权相对分散，股东人数众多，如果任由公司章程规定公司的所有事宜，势必导致控股股东为了一己私利而侵害小股东权益的情况出现。为了平衡控股股东和小股东之间的利益，公司法才通过公权力的方式介入，保护小股东的基本权益。公司法的这一规定应属强制性规定，百分之三是法定最低比例，任何公司不能任意提高这一法定比例，剥夺小股东选择管理者的基本权利。设置比公司法规定更高的股东提案持股比例违反了公司法的强制性规定，当属无效条款。

关于第二种情形，法律对享有提案权的股东所持股份并无时间要求，有观点认为公司章程设置持股时间要求属于变相剥夺小股东选择管理者的权利，违反了公司法的规定，因而无效。

纵观公司法的指导思想和有关条款规定，可以看出，法律虽然对有些属于公司自治范围内的事项（如对外担保、对外投资、对董事和高管的借款等）设置强制性规定，但是并不过多干涉属于公司自治范围的事物，给公司通过章程进行自治留下了足够的空间。比如公司法第四十四条规定股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程精品文档

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规定；第四十九条规定董事会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。我们可以理解为法律没有禁止的即为许可，并且公司法对股东的诉权也有持股时间要求，即“股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，因此公司章程中对享有提案权的股东设定持股时间限制并不违反法律规定，应当认为有效。

第三种情形和第二种情形类似，法律对股东提名董事候选人人数并无限制，因此公司可在章程中根据自身情况自行约定。

第四种情形和第一种情形类似，公司章程只规定董事会享有董事提名权，剥夺了中小股东选择管理者的权利。公司法规定单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案；公司法对临时提案的内容并无限制，只要是属于股东大会职权范围内的事项都可以，因此如果在公司章程中规定股东提案中不得有关董事选举和更换的内容，则涉嫌违反公司法的规定而无效。

关于第五种情形即分期分级董事会条款，其典型做法是在公司章程中规定，董事会分成若干组，规定每一组有不同的任期，以使每年都有一组的董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。这样，收购人即使控制了目标公司多数股份，也只能在等待较长时间后，才能完全控制董事会。在敌意收购人获得董事会控制权之前，董事会可提议采取增资扩股或其他办法来稀释收购者的股份，也可决定采取其他办法达到反收购目的，使收购人的初衷不能实现。

美国《商事公司示范法》对分期分级董事会条款作了明确规定，在我国香港地区，分期分级董事会条款也有明确的法律依据，因此分期分级董事会条款在美国和香港的实践中都被广泛采用。

根据我国公司法第一百零九条的规定，股份有限公司董事会成员为5至19人，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；董事任期届满，连选可以连任。该规定表明董事任期在3年期限内具体由公司章程规定，且公司法并未要求所有董事的任期相同。因此在公司章程中规定每一位董事的任期不同，并不违反公司法的规定，公司可以实行分期分级董事会制度。

关于超级多数条款，根据公司法第一百零四条的规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权；股东大会作出修改公司章程的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。有观点据此认为三分之二是法定多数，公司不得在章程中设定更高的比例，因此超级多数条款（四分之三、五分之四或更高的表决权通过比例）违反公司法的规定，因而无效。但是公司法在此只是规定最低比例要求，即通过修改公司章程的决议不得少于出席会议的股东所持三分之二的表决权，而并非只要有三分之二表决权通过即可修改公司章程，同时公司法也没有限制在章程中设定更高的表决权比例。

如前所述，章程是股东之间制定的公司自治规范，具有契约的性质。除非公司法有明确规定，股东大会的议事方式和表决程序等公司自治范围内的事项应由公司章程规定。在修改公司章程所需表决权比例上，为了避免控股股东利用自己的优势地位随意修改公司章程以谋求对其更有利的条款，公司法设定了修改公司章程的最低比例要求，而在公司章程中对修改章程设定更高的比例要求能更好地维护全体股东利益，在修改章程时能更好地体现更多股东的意志，与公司法的立法宗旨是一致的，应为有效。

拒鲨条款的形式

这些条款有以下几种： 精品文档

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1、分期分级董事会制度

此制度又称董事会轮选制，即公司章程规定董事的更换每年只能改选1/4或1/3等。这样，收购者即使收购到了“足量”的股权，也无法对董事会做出实质性改组，即无法很快地入主董事会控制公司。

2、多数条款

即由公司规定涉及重大事项（如公司合并、分立、任命董事长等）的决议须经过绝大多数持有表决权者同意方可通过。更改公司章程中的反收购条款，也需经过绝对多数股东或董事同意。这就增加了收购者接管、改组目标公司的难度和成本。 3、限制大股东表决权条款

为了更好保护中小股东，也为了限制收购者拥有过多权力，可以在公司章程中加入限制股东表决权的条款。股东的最高决策权实际上就体现为投票权，其中至关重要的是投票选举董事会的表决权。

4、订立公正价格条款，要求出价收购人对所有股东支付相同的价格

溢价收购主要是企图吸引那些急于更换管理层的股东，而公正价格条款无疑阻碍了这种企图的实现。有些买方使用“二阶段出价”，即以现金先购股51%，另外再用债券交换剩下的49％股票。目标公司股东因怕收到债券而会争先将股票低价卖出。

5、限制董事资格条款，增加买方困扰

即在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件者不得担任公司董事；具备某些特定情节者也不得进入公司董事会。这会增加收购方选送合适人选出任公司董事的难度。

6、特别决议条款。该类条款规定对公司产生重大影响的决议需要股东大会以特别决议通过。根据《上市公司章程指引》规定，股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的2／3以上多数通过。因此收购方的提案如果将“对公司产生重大影响”，就必须以特别决议的方式多数通过，增加了收购方对目标公司的控制难度。

收购方的提案一旦违反了拒鲨条款，目标公司董事会可以根据《规范意见》的关联性审查原则，以提案超过了《公司章程》规定的股东大会的职权范围为理由否定该提案，也可以根据程序性原则增加收购方提案在表决程序上的难度。

我国《公司法》第104条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”显然，该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。那么，在我国，公司章程是否可以在上述法定事项之外另行规定特别决议事项呢？对此，可以从比较法的角度寻求解答。 各国（地区）公司法大多对一些特别决议事项作了明确规定，但该规定并非列举性规定，而只是因为这些决议事项属于关系到公司及中小股东利益的典型事项，故由法律作出明确规定。因此，各国（地区）公司法大多明确规定，公司章程可在法定特别决议事项之外，对特别决议事项另作规定。这一立法模式体现了公司章程的自治规则属性。一般认为，法定特别决议事项规定属于法律所作最低标准的强制性规定，不得通过公司章程予以放宽。尽管（德精品文档

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国股份法）允许公司章程对特别决议的绝对多数比例（德国规定为3/4，其他国家则大多规定为2/3）作更高或更低的规定，但是，如果决议涉及改变企业的经营范围、减资、批准企业内部合作协议和企业的变更，则章程只能规定比法定标准更高的绝对多数标准。由此可见，在赋予公司章程很大自治权的德国，对于特定重大决议事项，仍禁止降低法定绝对多数标准。至于是否可规定高于法定比例的绝对多数标准，则为各国公司法所普遍认同。对此，《日本公司法典》第309条对公司章程的自治权限作了明确规定。该条第1款规定：“除章程另有规定的情形外，股东大会决议，以可行使表决权的股东过半数表决权，并以出席会议的该股东过半数表决权通过。”依此，日本公司法原则上将特别决议事项的认定权限赋予了公司章程。但该条第2款、第3款仍明确规定了若干重大事项须按照不低于法定比例的特别决议事项表决。该条第2款还对绝对多数的标准作了明确规定：法定比例为2/3，但章程规定大于该比例的，为章程规定比例。

通过以上立法例的分析，可以确认，公司法仅就特别重要的特别决议事项作明确规定，其他特别决议事项则由公司章程补充规定。事实上，我国《公司法》第105条也隐含了这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该规定仅确认了公司章程对这些事项规定由股东大会进行表决的权限，而未将这些事项明确纳入特别决议事项之中。从形式上讲，似应将上述事项解释为普通决议事项，但既然《公司法》并未禁止公司章程将其确认为特别决议事项，因而也完全可以由公司章程将其明确规定为特别决议事项。《上市公司章程指引》（2006年）即基于这种自治授权将特别决议事项作了扩大化规定。因此，我国《公司法》虽未对绝对多数条款作明确规定，但可依公司自治原则在公司章程中对此加以灵活设定。按照私法自治原则，公司章程作为公司自治规则，还可以作出高于法定绝对多数标准的规定。公司法中的最低限度的规定原本就是出于维护中小股东利益而设置，如果公司章程所作更加严格的限制性规定事实上有利于中小股东利益的维护，当然不应认为其违法。至于是否可以规定低于法定绝对多数比例的标准，则同样基于私法自治原则，应予允许，但不得低于普通决议事项所适用的过半数的标准。

至于是否像美国那样，赋予董事会决定绝对多数条款的生效时间与生效条件的特别条款，鉴于无论是立法还是学理上，我国关于反收购决定权，都确认的是股东会中心主义，故不宜像采取董事会中心主义的美国一样，赋予董事会过高的自主权。但是，如果公司章程明确规定，董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，司法机关与证监会也不应认为该规定无效。其原因便在于，绝对多数条款原本就是公司自治的产物，只要公司章程的规定本身未违反法律的强制性规定，就应确认其法律效力。

随着股权分置改革工作的完成，我国证券市场迎来了全新的全流通环境。在解决了股权的流动性问题后，通过敌意收购获得上市公司控制权的可能性已大为提高。2005年《证券法》及2006年《上市公司收购管理办法》更确认了部分要约收购的合法性，并且允许收购人采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。从而使敌意收购成为现实可能。因此，我国上市公司纷纷采取了防御性反收购措施，其中重要手段即为通过修改公司章程置入反收购条款。由于法律规定不够明确，且缺乏实践经验与相应理论研究，我国证券市场实践中对反收购条款的运用仍存在种种问题。为此，《上市公司收购管理办法》（2006年修订）第80条第2款规定：“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会责令改正。”这就需要在我国现行法律及《上市公司收购管理办法》框架内，对公司章程反收购条款的规制限度加以研究。 一、绝对多数条款的规制限度

绝对多数条款（Super—majority Provision），是指在公司章程中规定，公司进行并购、重精品文档

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大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。该条款一方面大大增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购，从而阻碍敌意收购的进行；另一方面也减轻了市场对管理层的压力，客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过，绝对多数条款是一柄双刃剑，在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时，也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此，为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍，在美国，制定绝对多数条款时，通常会设置一条特别条款：董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性{1}。若不对董事会作此一般授权，则在绝对多数条款中包含除外条款（Escape Clauses），以使公司可以放弃或取消绝对多数条款。常见的除外条款一般规定绝对多数条款不适用于董事会批准的公司合并和母子公司合并，这些除外条款一般还规定关联董事不得参与董事会对公司合并的表决。

我国《公司法》第104条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”显然，该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。那么，在我国，公司章程是否可以在上述法定事项之外另行规定特别决议事项呢？对此，可以从比较法的角度寻求解答。

各国（地区）公司法大多对一些特别决议事项作了明确规定，但该规定并非列举性规定，而只是因为这些决议事项属于关系到公司及中小股东利益的典型事项。故由法律作出明确规定。因此，各国（地区）公司法大多明确规定。公司章程可在法定特别决议事项之外，对特别决议事项另作规定。这一立法模式体现了公司章程的自治规则属性[3]。一般认为，法定特别决议事项规定属于法律所作最低标准的强制性规定，不得通过公司章程予以放宽{2}。尽管《德国股份法》允许公司章程对特别决议的绝对多数比例（德国规定为3／4，其他国家则大多规定为2／3）作更高或更低的规定，但是，如果决议涉及改变企业的经营范围、减资、批准企业内部合作协议和企业的变更，则章程只能规定比法定标准更高的绝对多数标准{3}。由此可见，在赋予公司章程很大自治权的德国，对于特定重大决议事项，仍禁止降低法定绝对多数标准。至于是否可规定高于法定比例的绝对多数标准，则为各国公司法所普遍认同。对此，《日本公司法典》第309条对公司章程的自治权限作了明确规定。该条第1款规定：“除章程另有规定的情形外，股东大会决议，以可行使表决权的股东过半数表决权。并以出席会议的该股东过半数表决权通过。”依此，日本公司法原则上将特别决议事项的认定权限赋予了公司章程。但该条第2款、第3款仍明确规定了若干重大事项须按照不低于法定比例的特别决议事项表决。该条第2款还对绝对多数的标准作了明确规定：法定比例为2／3，但章程规定大于该比例的，为章程规定比例{4}。

通过以上立法例的分析，可以确认，公司法仅就特别重要的特别决议事项作明确规定，其他特别决议事项则由公司章程补充规定{5}。事实上，我国《公司法》第105条也隐含了这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该规定仅确认了公司章程对这些事项规定由股东大会进行表决的权限，而未将这些事项明确纳入特别决议事项之中。从形式上讲，似应将上述事项解释为普通决议事项，但既然《公司法》并未禁止公司章程将其确认为特别决议事项，因而也完全可以由公司章程将其明确规定为特别决议事项。《上市公司章程指引》（2006年）即基于这种自治授权将特别决议事项作了扩大化规定[4]。因此，我国《公司法》虽未对绝对多数条款作明确规定，但可依公司自治原则在公司章程中对此加以灵活设定。按照私法自治原则，公司章程作为公司自治规则，还可以作出高于法定绝对多数标准的规定。公司法中的最低限度的规定原本就是出于维护中小股东利益而设置，如果公司章程所作更加严格的限制性规定事实上有精品文档

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利于中小股东利益的维护，当然不应认为其违法。至于是否可以规定低于法定绝对多数比例的标准，则同样基于私法自治原则，应予允许，但不得低于普通决议事项所适用的过半数的标准。

至于是否像美国那样，赋予董事会决定绝对多数条款的生效时间与生效条件的特别条款，笔者认为，鉴于无论是立法还是学理上，我国关于反收购决定权，都确认的是股东会中心主义，故不宜像采取董事会中心主义的美国一样，赋予董事会过高的自主权。但是，如果公司章程明确规定，董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，司法机关与证监会也不应认为该规定无效。其原因便在于，绝对多数条款原本就是公司自治的产物，只要公司章程的规定本身未违反法律的强制性规定，就应确认其法律效力。 二、分期分级董事会条款的规制限度

分期分级董事会条款（Staggered Board Provision），也称为“交错选举董事条款”，其典型做法是在公司章程中规定，董事会分成若干组，规定每一组有不同的任期，以使每年都有一组的董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。这样，收购人即使控制了目标公司多数股份，也只能在等待较长时间后，才能完全控制董事会。在敌意收购人获得董事会控制权之前，董事会可提议采取增资扩股或其他办法来稀释收购者的股票份额，也可决定采取其他办法达到反收购目的，使收购人的初衷不能实现。因此。分期分级董事会条款明显减缓了收购人控制目标公司董事会的进程，使得收购人不得不三思而后行，从而有利于抵御敌意收购。在立法例上，美国《商事公司示范法》（2002年）第8．06条即对分期分级董事会条款作了明确规定{6}。目前，尽管美国理论界仍对分期分级董事会条款存在较大争议，但实践中仍有70％以上的上市公司在章程中规定了分期分级董事会条款。在我国香港地区，分期分级董事会条款则具有明确的法律依据，且实践中被广泛采用{7}。

在我国，根据《公司法》第109条之规定，股份有限公司董事会成员为5—19人，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；董事任期届满，连选可以连任。该规定表明董事任期在3年期限内具体由公司章程规定，且公司法并未要求所有董事的任期相同。依此，在公司章程中规定每一位董事的任期不同，并不违反公司法的规定。由此，公司可以实行分期分级董事会制度，以此为反收购措施。但是，《公司法》第101条第（三）项规定，持有公司股份10％以上的股东请求时，必须在2个月内召开临时股东大会，而依第100条之规定，股东大会有权选举和更换董事以及修改公司章程。因此，收购人可请求召开临时股东大会，通过股东大会首先修改公司章程中关于分期分级董事会制度的规定，然后再改选董事。这是收购人针对分期分级董事会制度的一项有效的反制方法。为防止收购人在获得控股地位后通过修改公司章程废除分期分级董事会制度，公司章程还可设置特定的绝对多数条款，规定必须一定比例（如1／3或过半数）股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数（具体比例，如3／4）股东同意才能修改关于分期分级董事会制度的条款。

为了保证分期分级董事会条款的实施，公司章程往往还同时规定董事在任职期间不得被无故解任，并可以就董事的解职问题设置绝对多数条款，规定必须一定比例（如1／3或过半数）股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数（具体比例，如3／4）股东同意才能决定解除董事的职务。在各国司法实践中，公司控制权的转移并不被认为是罢免董事的法定理由。为进一步降低增选董事的意义，达到反收购的效果，还可规定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。对此，我国旧《公司法》第115条第2款明确规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”2005年《公司法》删除了该规定。这一立法变化表明，股东是否可以在无特定事由情形下随时请求股东大会罢免董事，在强化了公司自治的2005年《公司法》框架下已属于公司自治的范畴，应由公司章程具体规定。依此，上市公司可以在章程中作出这样的规定：董事在任期届满以前，除非董事发生违反公司法、证券法、其他规范性文件及公司章程规定的情形，股东大会不能无故解除其职务[5]。此外，还可就精品文档

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董事的解职问题设置绝对多数条款，并规定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。 在大陆法系国家和地区，公司控制权不仅表现为对董事会的控制，还表现为对监事会的控制。因此，可以将分期分级董事会条款规定为分期分级董事会、监事会条款，以进一步增强反收购效果。不过，在我国，监事会与董事会系并列的机构，监事会虽具有监督董事会的职权，但受制于监事个人的内部员工身份，事实上监事会对董事会的监督往往流于形式。这就使得监事会对公司的控制力大为减弱，从而使分期分级监事会条款的反收购意义几乎可以忽略不计。为强化分期分级董事会条款的效果，上市公司也可以借助职工董事制度明确规定职工董事条款。《公司法》第109条第2款规定：“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”如果上市公司章程明确规定了一定数额的职工董事，则即便收购人获得了控股地位，除了因分期分级董事会条款而一时无法时机控制公司之外，也会因无法直接改选职工董事而增加其控制公司的难度，从而进一步加强反收购的效果。

在我国证券市场上具有较大影响并为法学界所普遍关注的1998年爱使股份（600652．SH）的章程效力之争中[6]，主要争点即包括分期分级董事会条款的效力。经修改，爱使股份章程增加了分期分级董事会条款：“新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1／2”。2006年11月6日召开的锦州港（600190．SH）第二次临时股东大会，通过对章程的修改，置入了分期分级董事会条款等反收购条款。修改后的公司章程规定：“除独立董事因连任时间限制需更换外，董事会每年更换和改选的董事不超过章程规定的董事人数的三分之一。”这些规定是否有效，始终存在争议。各国公司法大多不对董事会的选举方式作严格限制，从形式上讲，分期分级董事会条款并未违法。问题就在于，这种具有明显的反收购色彩且具有较高反收购效果的制度安排，是否有悖于公司法与证券法的基本精神，是否违反了《上市公司收购管理办法》（2006年修订）的相关规定？分期分级董事会条款作为一种高效的反收购条款，其制度价值的评价取决于上市公司收购与反收购制度价值的评价。对此，理论界存在长期争论，对于其制度价值可谓莫衷一是{8}。从立法例上讲，上市公司反收购是一种实践性行为，法律往往不作正面规定，而是从反面对反收购措施加以规制。也就是说，法律允许采取反收购措施，但不得违反法律的强制性规定。既然反收购本身未违反法律的强制性规定，那么，只要分期分级董事会条款未违反《上市公司收购管理办法》（2006年修订）的相关规定，就应认定其有效。而分期分级董事会条款并未违反法律、行政法规和《上市公司收购管理办法》（2006年修订）的规定，因此，司法机关不应认定分期分级董事会条款无效，中国证监会也不应责令改正。在爱使股份公司章程反收购条款效力之争中，中国证监会也未认定其分期分级董事会条款无效，从最终的处理方案而言，实际上还可谓在一定程度上确认了该条款的效力。

三、限制董事资格条款的规制限度

限制董事资格条款，是指在公司章程中规定公司董事的任职条件，非具备某些特定条件以及具备某些特定情节者均不得担任公司董事。这就给收购人增选代表自身利益的董事增加了难度。当然，限制董事资格不能明显违背通常的商业习惯，不能仅仅为了反收购而对董事资格进行特别的不合理限制，而应同时着眼于公司治理水平的提升。

董事资格是担任董事的条件，是某人能否进入董事会的前提条件，也是法律为防止无才无德之士混入董事会滥用董事职权而确立的预防性制度。因此，各国大多对董事资格作了积极资格和消极资格两个方面的限定。董事的积极资格是指董事任职必须具备的条件，如持股条件、国籍条件、身份条件和年龄条件等{9}。董事的消极资格是指不得担任董事职务的条件和情形，如品行条件、兼职条件等{10}。

我国《公司法》第147条第1款对董事的消极资格作了明确规定，但未就董事的积极资格作出规定。对此，依照2005年《公司法》所奉行的加强公司自治的立法精神，应认为法精品文档

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律允许上市公司在不违背法律的强制性规定与公序良俗的情况下，通过章程对董事任职资格作进一步的限定。因此，我国上市公司可以采用这一反收购措施。问题就在于，如何具体确定限制董事资格条款是否违背法律的强制性规定或公序良俗。一般来说，只要关于董事资格的限制没有超出合理范围，没有针对特定人作特定规定，也就是说在该限制下，还是具有相当多的合格者，即可认为这种限制是合理的。

在我国反收购实践中，限制董事资格条款主要表现为对董事产生程序的限制，主要表现为对股东提名董事的权限、提名人数、董事人选产生的程序等方面的限制。这种规定虽非一般意义上的董事资格限制，但由于对董事产生程序的限制实质上使股东提名董事的权限受到限制，因而可以将该规定视为董事的积极资格条件。爱使股份公司章程中即存在这种董事人选产生程序的限制性规定。依其修改后的章程规定，单独或合并持有公司有表决权股份总数10％（不含投票代理权）以上且持有时间半年以上的股东。才具有推派代表进入董事会、监事会的提案权。其董事、监事候选人产生程序为：（1）董事会负责召开股东座谈会。听取股东意见；（2）董事会召开会议，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单；（3）董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。对此，大港油田认为，该董事任职条件与中国证监会颁布的《上市公司章程指引》（1997年）中股东行使董事提名权的持股比例为5％的规定相冲突，应认定该规定无效。事实上，该董事积极资格限制性规定是否有效，与其是否违反了《上市公司章程指引》（1997年）无关。《上市公司章程指引》只是中国证监会为上市公司提供的引导性示范文本，上市公司只要不违反相关强制性规定，即可自行确定董事的积极资格条件。依此，爱使股份公司章程完全可以超越《上市公司章程指引》设置一般意义上的董事积极资格条件与董事提名权。关于爱使股份公司章程所设置的董事的积极资格条件的效力，真正需要考察的是，该规定是否违反了公司法的强制性规定。

爱使股份公司章程反收购条款效力之争从一开始就受到理论界的高度关注，但理论界对于上述公司章程反收购条款是否合法认识不一。不少学者认为，基于公司章程的性质以及法律的最低限度的规定，应认为爱使股份这一反收购措施合法。其主要依据为，虽然该章程剥夺了某些股东的提案权，但未剥夺其选举权，故不能认定剥夺了由《公司法》第4条所赋予的股东选择管理者的权利。并认为，公司章程属于可以通过法定方式查阅的公开性文件，大港油田本应在准备收购阶段对爱使股份的章程进行详细研究。因此，由于爱使股份的章程采取了反收购措施，而使大港油田不能顺利取得公司控制权并增加了收购成本的后果，应由大港油田自身承担{11}。但也有学者认为，这种认识缺乏足够的说服力，还是应对股东选择管理者的基本股东权作严格解释{12}。事实上。新旧《公司法》均规定，持有公司股份10％的股东请求时，应当在2个月内召开临时股东大会，而股东大会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。因此，由于大港油田在提请召开临时股东大会改选其提名的董事时，其与关联企业已共计持有10％以上的股份，因而完全有权提请召开临时股东大会并提请改选其提名的董事。这一选择公司管理者的权利是基本的股东权，公司章程不能予以限制甚至剥夺。各国公司法大多明确规定了股东提案权，理论界也认为侵害股东提案权应使股东大会决议可撤销。 笔者认为，超出法律規定的关于董事人选产生程序的限制性条款，因违反股东选择管理者这一基本股东权而应认定为无效。各国公司法大多对股东提案权作了一定限定，主要包括持股要件与期间要件。持股要件要求，只有持股数量达到一定比例（一般为5％）或者达到一定比例且绝对数达到一定数额，股东才能行使提案权。期间要件要求，股东只有在其提案前持续持股期间达到一定期间（一般为6个月），才能行使提案权{13}。这种限制是必要的，此举有利于提高股东大会的效率，且事实上未导致中小股东权益受损，因为中小股东即使拥有提案权，也因其表决权数不足，而无法使该提案通过。但如果公司章程无限制提高提案权标准，则将侵害大股东权益，尤其是通过敌意收购获取大股东地位的股东权益。精品文档

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因此，应将公司法关于提案权限制的标准认定为强制性规定，公司章程不得予以变更，否则将导致相应条款无效。不过，由于旧《公司法》未就股东大会的提案权限作出明确规定，因而爱使股份公司章程与方正科技公司章程的规定并未直接违反法律的强制性规定[7]，因而在该法框架下还不能得出明确的无效结论。对此，《上市公司章程指引》（1997年）第57条规定：“公司召开股东大会，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权向公司提出新的提案。”依此，收购人应能向公司提出增补董事的提案。但由于《上市公司章程指引》本身并不具有强制性效力，若公司章程未作此规定，则不能依此获得董事提案权。

不过，依2005年《公司法》，上市公司已不能采取这种明显规避法律的措施。新《公司法》第103条第2款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”依此，只要收购人单独或者合计持有公司3％以上股份，即可向董事会提交增补董事的临时提案，而董事会必须将该，临时提案提交股东大会审议。由此可见，在2005年《公司法》框架下，通过公司章程对董事、监事产生程序作违反该法规定的限制性规定，已明确违法，从而完全失去其反收购的效果。还应注意的是，2005年《公司法》未对股东提案权的持股期间作出规定，应认为法律对此无任何限制，公司章程也不得对此作其他限制。但实践中，仍有不少上市公司通过修改公司章程对此作了规定。例如，2006年11月6日修改后的锦州港公司章程规定：“在股权分置改革中作出限售承诺的股东所持有的股份限售期届满前，连续三年以上单独或合并持有公司3％以上股份的股东可以向董事会推荐董事候选人；公司董事会提名委员会对推荐的董事候选人资格进行审查；形成董事资格审查报告，提交董事会审议，确定董事候选人名单，提交股东大会选举。”该规定采取比爱使股份公司章程更为严厉的董事提案权限制，明显超出了《公司法》的法定限制标准，应被认定为无效。目前，在强化反收购效果的思维下，我国已有不少上市公司规定了类似于锦州港公司章程的反收购条款。这种做法因存在被认定为无效的极高风险，实际上不仅无益于实现合理的反收购目的，而且可能因此忽视其他合理的反收购条款的制度设计。对于中国证监会芣说，则因该规定违反了前引《上市公司收购管理办法》（2006年修订）第80条第2款之规定，应予责令改正。 四、其他反收购条款的规制限度

在美国等发达证券市场反收购实践中，还存在着公平价格条款、授权董事会发行新股条款与限制大股东表决权条款等其他反收购条款，这些反收购条款因不能或不必适用，而不能被作为反收购条款应用于我国证券市场。以下对其加以简单分析。 公平价格条款（Fair Prise Provision），是绝对多数条款的一个变种，它是指在两阶段收购（Two—tier Over／Two—tier Bid）中，除非经持有绝对多数（一般为2／3）股份的无利害关系股东批准，第二步收购的对价应不低于第一步收购且支付方式与第一步收购相同。公平价格条款旨在迫使收购方在两步收购中提供相同的报价和收购条件，其制度价值与强制要约制度相似。在美国，因公平价格条款被普遍采用以及要约收购规则的变化，使得两步收购不再被普遍使用。由于我国实行强制要约收购制度，公平价格条款所应用的两阶段收购为我国证券法所禁止，执行公平价格乃我国证券法的强制性规定，因而公司章程不必对此特别规定。当然，如果章程对此作了规定，也不能认定其无效或责令其改正。只不过该规定不具有法律意义而已。

授权董事会发行新股条款，是指由公司章程授予董事会自行决定何时发行新股的权利。该制度的实施必须以授权资本制或折中资本制为前提，而我国仍实行法定资本制，故该反收购条款无存在依据。若章程作此规定，则该规定无效，证监会应责令其改正。

限制大股东表决权包含直接限制大股东的表决权与设定累积投票制。在我国，大量存在精品文档

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着控制股东违反诚信义务的情形{14}，限制大股东表决权具有实践依据。但我国《公司法》第104条第1款明确规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”依此，我国《公司法》实行严格的股权平等原则，不允许直接限制大股东的表决权。

在累积投票制下，收购人即使取得了目标公司的控制权。也难以完全改选董事会。尤其是在目标公司董事会人数较少或者规定了分期分级董事会条款的情形下，能够较好地起到防御收购人人主董事会的作用，不过，累积投票制也使收购人不必取得控制权就有可能获得一定的董事名额，从而一定程度上可被收购人所利用{15}。因此，在实践中，累积投票制虽为不少上市公司所采纳，但其制度价值总体为中性，大多不被作为反收购条款使用。我国《公司法》明确规定可由章程规定或股东会决议决定实行累积投票制，公司章程当然可以予以规定。

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